Em palestra proferida no último dia 31 de abril do Instituto de Desenvolvimento Cultural, em Porto Alegre, surgiu a questão da ordem de manifestação das partes por ocasião dos julgamentos de 2ª instância, mais precisamente da ilegalidade da manifestação do Ministério Público após a sustentação oral da defesa.

A questão estava consolidada no entendimento do STJ, que entendia não existir nenhum problema no fato de o Ministério Público, em 2ª instância, se manifestar após a defesa. Nessa linha, consta do HC 41667/SP que o Procurador de Justiça atua em grau recursal na condição de custus legis e, como tal, não está vinculado às razões recursais da acusação, motivo pelo qual não encontra óbice a sua manifestação depois da sustentação oral da defesa.

Em 2008, no entanto, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o HC 87926/SP, de relatoria do Min. Cezar Peluso, afirmou, por unanimidade, que a manifestação do Ministério Público após a sustentação oral da defesa, nos julgamentos dos recursos em processo penal, afronta os princípios da ampla defesa e do contraditório, pilares do devido processo legal. Consta da ementa do citado julgado que ”No processo criminal, a sustentação oral do representante do Ministério Público, sobretudo quando seja recorrente único, deve sempre preceder à da defesa, sob pena de nulidade do julgamento.”

A referida decisão do Superior Tribunal de Justiça, avalizadora de uma prática cotidiana nos tribunais brasileiros, na sua base tem estreita ligação com a ideia (equivocada) de imparcialidade do Ministério Público. O MP no processo penal é parte e, como tal, não pode ser imparcial. Ainda que os representantes do Ministério Público sejam funcionalmente independentes, não é possível olvidar-se de que estamos tratando de uma instituição una e indivisível, à qual compete privativa e obrigatoriamente o início da ação penal.

Para além disso, essa orientação não encontra amparo no princípio acusatório que deve orientar um processo penal efetivamente democrático, permitindo que a acusação fale depois da defesa.

Em síntese, a decisão do Supremo é oportuna e adequada ao avanço do processo penal no sentido de um horizonte minimamente democrático.

Em julgamento finalizado hoje, o Superior Tribunal de Justiça decidiu pela imprescindibilidade do bafômetro ou do exame de sangue para fins de adequação típica ao artigo 306 do Código de Trânsito brasileiro. O julgamento foi decidido pelo voto da Ministra Maria Thereza de Assis Moura, presidente da 3ª seção, que desempatou a votação.

Conforme o entendimento prevalente, o artigo 306 do Código de Trânsito descreve um tipo penal objetivo, sendo necessária a comprovação da quantidade mínima de seis decigramas por litro de sangue no corpo do motorista. E tal prova, conforme regulamentou o Decreto 6488/08, só pode ser produzida pelo teste do bafômetro ou pelo exame de sangue.

A decisão, com todo respeito àqueles que entedem em contrário, explicita o óbvio. Se o tipo penal estabelece uma quantidade mínima objetiva (seis decigramas), a prova dessa quantidade, igualmente objetiva, é imprescindível para a comprovação da materialidade do crime. Aqui não se trata sequer de desaparecimento dos vestígios do crime, o que ensejaria a possibilidade da comprovação da materialidade por via indireta. A ausência do bafômetro ou do exame de sangue inviabiliza a comprovação do crime.

Esse, enfim, é o resultado de um lai mal feita, apressada, que no intuito afobado de dar uma resposta rígida aos delitos praticados na direção de veículos automotores, acabou surtindo efeito contrário. Juridicamente, porém, não há outro caminho senão o afirmado agora pelo STJ. O que preocupa é ver que alguns tentam, por meio de discursos eminentemente punitivistas, salvar o que não tem salvação.

Após uma pausa nos meses do verão, retomo as atividades do blog com uma notícia preocupante…

Tomei conhecimento ontem do resultado parcial do julgamento do STJ sobre o bafômetro. Mais especificamente, sobre quais provas são aptas a comprovar a embriaguez ao volante. A questão é: apenas o bafômetro ou o exame de sangue, ou também o exame clínico e a prova testemunhal?

A resposta, no meu entendimento, é básica. O artigo 306 do Código de trânsito diz ser crime conduzir veículo com concentração de álcool por litro de sangue superior a seis decigramas. Portanto, se a concentração for cinco decigramas, não há crime. Se for 5,9 também não há. É preciso, pois, prova exata da concentração de álcool no sangue. E isso só é possível através de exame de sangue ou pelo teste alveolar (bafômetro). Não existe, até onde sabemos, outra forma de afirmar a quantidade exata de álcool no sangue de uma pessoa. Sem o bafômetro ou o exame sanguíneo, um médico não tem essa capacidade. Muito menos um policial.

Pois bem, para minha surpresa, dos quatro ministros que votaram até o momento no julgamento do recurso, três afirmaram que a embriaguez pode ser comprovada por outros meios além do bafômetro e do exame de sangue. Divergiu da maioria, até o momento, o ministro Adilson Macabu, e o fez de forma enfática, sem meias palavras, motivo pelo qual me abstenho de repetir aqui as críticas ao ativismo judicial descontrolado e transcrevo as palavras do próprio ministro, publicadas no site do STJ:

“[...] o desembargador Macabu entende que o Poder Executivo, autorizado pelo Legislativo, preferiu limitar a caracterização da embriaguez a esses dois exames. Ele destacou que o artigo 306 define expressamente como crime a conduta de dirigir veículo em via publica com concentração de álcool no sangue maior que seis decigramas por litro de sangue. “É um elemento objetivo do tipo penal que não pode ser relativizado. Não há espaço em matéria penal para relativização”, disse.

Em termos veementes, o desembargador Macabu asseverou que a lei não contém palavras inúteis e que, em nome de adequá-la a outros fins, não se pode ferir os direitos do cidadão, transformado-o em réu por conduta não prevista em lei. “Juiz julga, e não legisla. Não se pode inovar no alcance de aplicação de uma norma penal. Essa não é a função do Judiciário”, afirmou.

O magistrado considera que a interpretação, na prática, conduz à violação de direitos fundamentais. “O juiz não foi investido na sua nobre missão de julgar para, olvidando-se dos direitos fundamentais, transformar-se em ativista judicial”, criticou. Para o desembargador Macabu, o desejo crescente de criminalização não tem o condão de transformar milhares de brasileiros em réus, sem observância dos limites traçados pelo legislador, por ocasião da elaboração da lei: “Os erros interpretativos podem conduzir a soluções desastrosas.”

Após o voto divergente, pediu vista a ministra Laurita Vaz. Vamos aguardar para ver o resultado final. O cenário, por enquanto, é preocupante, pois indicativo de que quando o Judiciário quer, ninguém segura.

Recebi, com grata satisfação, a confirmação da realização do MBA em Psicologia Judiciária, organizado pela Sociedade Brasileira de Psicologia Jurídica (SBPJ) em parceria com o IBGEN, centro universitário de Porto Alegre/RS.

O programa estabelece interfaces entre a psicologia e diferentes áreas do direito, com ênfase especial no processo penal, com um tópico específico acerca dos personagens do processo e suas respectivas funções, tema que reiteradas vezes tem ocupado esse espaço.

O programa completo do curso pode ser acessado no link abaixo:

MBA em Psicologia Judiciária

O Instituto Brasileiro de Direito Processual Penal – IBRAPP – está recebendo artigos para o segundo número do seu Boletim informativo, a ser publicado no primeiro semestre de 2012. O prazo para envio dos textos se encerra dia 05.02.2012 e as normas para formatação e submissão dos artigos estão no site do Instituto (www.ibrapp.com.br), no link publicações/regulamentos/boletins. Os textos devem ser enviados para o email boletim@ibrapp.com.br.

O boletim n.º 01 foi publicado no mês de outubro de 2011 e está disponível no site do IBRAPP.

Prezados,

Consegui, junto à Lumen Juris, incluir meu livro na promoção de final de ano da editora. Com isso, o livro está com desconto de 50% nas compras pelo site. Para os interessados, basta acessar o link abaixo ou buscar no site (www.lumenjuris.com.br) pelo meu nome ou pelo título do livro: Imparcialidade e Processo Penal – da prevenção da competência oa juiz de garantias.

http://www.lumenjuris.com.br/?q=andr%E9+maya&em=AUTOR&sub=busca

Desejo um feliz Natal e um ótimo 2012 para todos!

Em janeiro estarei de volta.

Abraço!

Embora a aproximação do final do ano, em pleno mês de Dezembro, parece que os Deputados Federais estão retomando as movimentações referentes aos projetos de reforma do Código de Processo Penal.

Depois de permanecerem todo o ano de 2011 praticamente estagnados, ficando inclusiveem segundo plano diante dos projetos de reforma do Código Penal e do Código de Processo Civil, agora em Dezembro foram protocolados dois requerimentos de instauração de uma Comissão Especial para analisar o Projeto de Lei 8045/2010, proposto pelo Deputado Miro Teixeira (PDT/RJ), ao qual está apensado o PLS 156/09, já aprovado pelo Senado Federal em primeiro turno de votação…

Ao que parece, se confirmam as notícias de bastidores, de que a Câmara dos Deputados não estaria disposta a levar adiante o PLS 156/09, por entender ser dela, e não do Senado Federal, a legitimidade para propor a reforma do estatuto processual penal brasileiro. De qualquer forma, ambos os projetos são bastante similares.

Resta aguardar 2012 para ver o andamento. As notícias de Brasília não são animadoras, mas a movimentação desse final de ano deixa no ar uma perspectiva de que a coisa ande.

Estive, na semana passada, em um seminário realizado pela Escola Superior do Ministério Público da União, em São Paulo, intitulado “Os rumos do processo penal nas Américas”. O evento contou com apoio do Centro de Estudos Judiciais para as Américas (CEJA), instituto chileno ligado à Organização dos Estados Americanos (OEA). Estavam presentes palestrantes do Brasil, Chile, Argentina, México, EUA e Canadá, todos expondo a sistemática processual de seus países, desde a investigação até a fase recursal.

Ainda que conhecidas as diferenças de base entre os sistemas de common law e civil law, foi possível identificar uma nítida aproximação entre o processo penal norte-americano e canadense e o processo penal dos países sulamericanos, principalmente do Chile, país que passou por uma profunda reforma do direito processual penal no início dos anos 2000.

A tendência, de certa forma almejada também pelo Brasil, é de um processo penal marcadamente adversarial, acusatório, no qual o Ministério Público dispõe da ação penal e tem ampla autonomia para realizar acordos (plea bargaining). O procedimento, mesmo na fase investigatória, é pautado pela oralidade e, como consequência, concentração dos atos processuais e pré-processuais. Dois, portanto, são os princípios reitores dessa sistemática: a disponibilidade da ação penal e a oralidade, essa a reforçar o contraditório.

Adotar um sistema assim, contudo, pressupõe ir além de uma simples reforma legislativa. O Chile, por exemplo, passou por uma profunda reformar administrativa e estrutural do Poder Judiciário. Criou o Ministério Público, a quem foi destinada a responsabilidade pela investigação criminal, e a Defensoria Pública, instituição sem a qual esse sistema ruiria diante do desequilíbrio entre acusação e defesa. Os juízes, lá, têm consciência da sua função de garantidores e enfrentam severas críticas da imprensa por assumir esse papel.

Essa nova tendência do processo penal reforçar as instâncias originárias, o primeiro grau de jurisdição, principalmente pelo princípio da oralidade e pela garantia do contraditório. A concentração dos atos reduz o número de recursos possíveis e o efetivo contraditório assegura uma maior qualidade da instrução criminal e da decisão, reduzindo o número de sentenças reformadas. São menos recursos e menos reformas de sentenças. Resultado disso: o sistema recursal funciona quando e nos casos em que deve funcionar, e não é preciso ficar discutindo a execução provisória da pena.

Enfim, os dados apresentados, muitos, são oportunos para pensarmos o futuro do processo penal brasileiro. Enquanto discutimos sobre a antecipação do trânsito em julgado da condenação, sobre se o MP pode ou não investigar, sobre o elevado número de recursos, nossos vizinhos, praticamente todos (o único que ainda não reformou o CPP é o Uruguai), já avançaram em direção a um processo penal mais eficiente e mais garantidor, demonstrando que é possível combinar eficiência com garantia.

Segundo foi informado, as palestras foram gravadas e estarão à disposição no site da ESMPU (www.esmpu.gov.br)

Nesse final de ano acontecem os lançamentos de duas importantes obras de Direito Penal e Processo Penal. Uma coordenada pelo reconhecido professor Miguel Reale Jr., segundo volume da coletânea Direito Penal em debate, e outra pelos colegas Diogo Malan e Flávio Mirza, sobre os 70 anos do Código de Processo Penal – balanços e perspectivas de reformas.

As obras serão lançadas em Porto Alegre (Direito Penal em debate) e no Rio de Janeiro (Os 70 anos do CPP). Seguem abaixo os convites…

70 anos do CPP

Direito Penal em debate- vol 2

Ao contrário do que acontece no Brasil, onde a proposta de reforma do Código de Processo Penal empacou no Congresso justamente por ser, digamos, demasiadamente acusatória, no Panamá o propósito de adequação da legislação processual penal ao sistema acusatório segue a passos firmes.

A nova lei processual penal desvincula o Ministério Público do Poder Judiciário (o promotor era uma espécie de auxiliar do juiz), retira dos juízes as competências administrativas, deixando-os livres para apenas julgar, situa a polícia como auxiliar do Ministério Público, a quem é atribuída a tarefa de investigação, e institui os órgãos colegiados de julgamento em primeira instância, formados por três juízes que não tenham tido contado anterior (leia-se, na investigação) com o processo.

Enquanto isso, no Brasil, a simples desvinculação entre as fases de investigação e instrução do processo, com a criação do juiz de garantias, bastou para inviabilizar o projeto de reforma do CPP. Imaginem se tivesse sido proposto o julgamento por juízos colegiados em primeira instância…

Segue a notícia, publicada no site do Centro de Estudos Judiciais para as Américas (CEJA), instituto ligado à Organização dos Estados Americanos (OEA), www.cejamericas.org:

“Se destacó que en el nuevo sistema el Ministerio Público (fiscalía) ha abandonado la estructura refleja a la del Órgano Judicial que lo caracterizaba, flexibilizado su organización conforme a las exigencias que implica tener a su cargo la dirección de la investigación; mientras tanto, la policía se ha constituido en su auxiliar que debe ser respetuoso de los derechos humanos y garantías fundamentales en la ejecución de sus actividades investigativas.

Gracias a la creación de la oficina judicial (a cargo de las notificaciones, citaciones, organización de audiencia, entre otros), los jueces abandonan las funciones administrativas y podrán ocuparse en un menor tiempo del control de garantías fundamentales durante la fase de investigación (actos que afecten la libertad, el patrimonio, la intimidad de los ciudadanos sometidos a la rigurosidad del proceso penal), concentrándose de esta manera en la decisión de las peticiones sometidas a su conocimiento.

El número de defensores públicos se ha incrementado para poder atender la demanda de sus servicios por parte de los imputados, al tiempo que se han dotado de personal de apoyo (investigadores y técnicos en algunas ciencias) en el evento que requieran de asistencia durante el curso del proceso.

Por otro lado, la nueva organización que se ha adoptado en Coclé y Veraguas permite el  trabajo en equipo, es decir, que varios fiscales o defensores pueden actuar en un solo proceso para complementar sus habilidades y destrezas, producto de la modificación en los sistemas de reparto de causas, lo cual hasta antes de la entrada en vigencia del Código Procesal Penal era prácticamente impensable.

En cuanto a las decisiones en torno al fondo del proceso, aparece en nuestra legislación la figura del Tribunal de Juicio (uno para Coclé y otro para Veraguas), cada uno integrado por 3 jueces que podrán pronunciarse sobre la inocencia o culpabilidad del acusado de forma imparcial, porque no habrán tenido contacto o intervención previa en la causa.

Panamá, siguiendo las experiencias de otros países del continente que han pasado previamente por este proceso de reforma, ha adoptado un sistema de juzgamiento penal oral, público y contradictorio, en el cual la expresión verbal, organizada y argumentativa ante los tribunales, es característica desde la fase de investigación y cobra su pleno esplendor en el juicio oral, en el cual se reemplaza el expediente y la permanencia de la prueba por la práctica de ésta (testimonios, peritajes, pruebas documentales) ante aquellos que decidirán la controversia, con la presencia de las partes y ante los ojos de los ciudadanos.   Por lo tanto, hemos iniciado el camino hacia una nueva y mejor justicia penal.”