Lei 12.403/2011 – Medidas Cautelares

Foi publicada no último dia 05 a Lei 12.403/2011, que dispõe sobre a prisão, as medidas cautelares e a liberdade provisória. Não houve vetos ao texto aprovado no Congresso Nacional (PL 4208/01). Isso não significa, entretanto, que o Legislativo tenha elaborado um Projeto de Lei irretocável. Seria exigir demais. Nos bastidores diz-se que o PL 4208/01 foi aprovado “às pressas” no intuito de criar alternativas ao problema do sistema penitenciário nacional. Consequência disso são contradições estampadas entre diferentes artigos e pontos de repetição do atual Código de Processo Penal, onde poderíamos ter avançado, ainda que um pouco. Bueno, vou dedicar os próximos posts para examinar o atual Título IX do Código de Processo Penal.

O primeiro ponto que merece destaque é a referência explícita do novo artigo 282 do CPP ao Princípio da Proporcionalidade. Segundo a nova redação, a imposição de quaisquer medidas cautelares, seja de prisão ou alternativas à prisão, fica condicionada à necessidade e à adequação da medida.

O critério de necessidade guarda relação com a finalidade da medida, ou seja, deve ser imprescindível para garantir a aplicação da lei penal ou para tutelar a investigação ou a instrução criminal, ou, ainda, para evitar a prática de infrações penais [inciso I]. A novidade, aqui, está justamente nessa última parte, até então não prevista no Código de Processo Penal. A prisão para evitar a reiteração delituosa, na prática, vinha sendo decretada sob o argumento da garantia da ordem pública, sem nunca ser admitida explicitamente. O detalhe, importantíssimo, que não pode passar desapercebido, é que essa finalidade é apenas legítima “nos casos expressamente previstos“. Mas, que casos são esses? Estão no artigo 319, que dispõe sobre as “outras medidas cautelares”, mais precisamente nos incisos II, III, VI e VII. Havendo risco de reiteração delituosa e consideradas as circunstâncias do fato, pode o juiz proibir o acesso do suspeito/réu a determinados lugares, o contato dele com pessoa determinada, pode determinar a suspensão de atividades ou de função pública, e, ainda, a internação provisória, quando inimputável ou semi-imputável. Em todos esses casos, a necessidade e a adequação da medida alternativa à prisão deve ser verificada de acordo com as circunstâncias do caso concreto, e não decorrer do exercício da futurologia, tão apreciado por alguns juízes. Ah, claro, todos essas medidas são alternativas à prisão e, porque no artigo 312 não há hipótese de prisão para evitar a reiteração delituosa, a conclusão lógica é de que segue não sendo possível decretar a prisão preventiva com essa finalidade.

A adequação das medidas cautelares, por sua vez, guardam relação com o fato em si, ou seja, com a gravidade do crime, com as circunstâncias do fato e com as condições pessoais do indiciado ou do acusado [Inciso II]. A gravidade do delito é, aqui, a novidade, especialmente por contrariar a jurisprudência do STF, que há muito sustenta não ser possível decretar a prisão com base na gravidade do delito. Ocorre que o artigo 282 não se refere apenas à prisão, mas às medidas cautelares em geral. De qualquer sorte, penso que o critério de adequação é oportuno, mesmo ao fazer referência à gravidade do crime, pois permite ao magistrado dar tratamento diferenciado a situações fáticas diferentes. É justamente a gravidade do crime como critério de adequação que vai impedir a manutenção de uma prisão por tempo superior àquele que seria cumprido em regime fechado em caso de eventual condenação, por exemplo. Se a cautelar deve ser adequada à gravidade do crime, e se o crime, por sua gravidade, prevê pena de um a três anos, não será adequada a manutenção da prisão por período superior a seis meses (1/6) [veja-se que aqui estou considerando a pena máxima. Conforme o caso concreto e as condições pessoais do suspeito/réu, a pena a ser considerada deverá ser a mínima!]. Da mesma forma, não é adequada, como regra, a decretação de prisão nos casos de delitos que, por sua gravidade [de acordo com a pena prevista] tudo indica que o réu iniciará seu cumprimento em regime aberto ou semi-aberto. Nesses casos, o critério de adequação sugere a imposição de medidas alternativas à prisão.

Por fim, merece destaque a parte final do parágrafo 4º desse mesmo artigo 282, que prevê a possibilidade de ser decretada a prisão nos casos de descumprimento de qualquer das outras medidas alternativas, e expressamente dispõe que a prisão preventiva apenas deve ser decretada “em último caso“. E o parágrafo 6º, complementando, dispõe que “a prisão preventiva será determinada quando não for cabível  a sua substituição por outra medida cautelar.” Esses dois dispositivos legais deixam claro que a prisão preventiva é medida subsidiária e não pode ser decretada sem que antes tenha sido imposta uma medida cautelar alternativa, salvo, claro, quando não couber a imposição dessas medidas.

Ah, claro, em se tratando de lei de natureza processual penal que gera efeitos diretos do direito de liberdade, a sua aplicação é retroativa e, pois, alcança todas as prisões preventivas atualmente em curso. Todas, portanto, devem ser reexaminadas, inclusive de ofício. E que venham os Habeas Corpus…

 

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Sobre André Machado Maya

É mestre em Ciências Criminais pela PUCRS, especialista em Direiro do Estado pelo UniRitter e em Ciências Penais pela PUCRS. Advogado licenciado junto à OAB/RS, atualmente exerce a função de assessor de desembargador junto à 6ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. É Vice-presidente do Instituto Brasileiro de Direito Processual Penal - IBRAPP, organizador de obras coletivas e monitor do Grupo de Pesquisa em Processo Penal contemporâneo coordenado pelo professor Nereu José Giacomolli, junto ao Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais da PUCRS.
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18 respostas para Lei 12.403/2011 – Medidas Cautelares

  1. Pingback: Lei 12.403/2011 – Medidas Cautelares « Delegados de Polícia Civil da Bahia

  2. SOCORRO MARQUES disse:

    SENHORE, NÃO SERIA,A LEGALIZAÇÃO DA IMPUNIDADE NO BRASIL?

    • Caro Socorro, não se trata de legalizar a impunidade. As medidas cautelares têm por fundamento a necessidade de acautelar algo, que no caso pode ser a produção de uma prova, por exemplo, ou evitar uma fuga. Punir ou não é questão de mérito, tem relação com a sentença condenatória. Se está comprovada a culpa, tem que punir sim, sem dúvida. Mas isso se define apenas ao final do processo. Antes disso, a presunção é de inocência e a regra é que o réu responda ao processo em liberdade. Cordial abraço!

      • ANDRE SOARES disse:

        “Se está comprovada a culpa, tem que punir sim, sem dúvida. Mas isso se define apenas ao final do processo”

        A tá, vc fala do tal processo que tem que transitar em julgado e por isto tem que se esperar 15 anos pra ver a tão sonhada justiça funcionar ? Bom hein… Outra coisa boa é que jpa estão soltando os “gente finas” sem qualquer espécie de monitoramento. O cara foi preso por receptação, está solto, foi proibido de frequentar casas de prostituição, e não sabem como fazer pra fiscalizar a aplicação da “restrição”. Que punição para o coitado… Melhor ainda é poder ver aquele cara que entrou na sua casa, roubou o seu carro, dar bom dia pra vc toda manhã com um sorrizinho irônico, por não ter ficado um dia se quer na cadeia. Ele, durante uns 15 ou mais anos, ficará com diretos iguais ao que vc, cidadão de bem, possui.

  3. Caro André, com todo respeito, não é possível simplificar as coisas assim. Primeiro que, nesses casos de pequenos delitos, os processos não demoram mais do que 01 ano, em média. Segundo que não podemos pensar com a cabeça das vítimas de um delito, pois essas são parciais e o Estado (Juiz e Legislador) devem ser imparciais. E terceiro porque nesses delitos, cujas penas não superam 04 anos, é o Código Penal (desde 1998) que prevê a substituição da pena de prisão por penas restritivas de direitos (prestação de serviços, por exemplo), em caso de condenação. Então, veja só que situação sui generis: o suspeito fica preso durante o processo e, depois de condenado, ou seja, quando confirmada a culpa dele, ele é solto e vai prestar serviços à comunidade. Moral da história: é melhor ser condenado do que suspeito!

    • Kika disse:

      Perfeito ! ótimas considerações e espetacular conclusão !

      Adorei o artigo.
      Abraços

    • Izabel Maria disse:

      Excelentes considerações, senhor Maya. Muitos verão a Lei Cautelar como uma flexibilização do Estado no poder de punir, mas esta responde à necessidade de, cada vez mais, tornar-se efetivos princípios, tais como da proporcionalidade e ampla defesa.

      • É verdade, mas precisamos ter cuidado… proporcionalidade, razoabilidade e ponderação são instrumentos interpretativos perigosos no âmbito processual penal. Se mal utilizados, justificam qualquer finalidade.

        Abraço!

        André Maya

    • Farias disse:

      Gostaria de saber se existe algo a ser feito quando o advogado perde o prazo do agravo de instumento? o advogado agiu de má fé e perdeu o prazo do agravo ao STF, dessa forma prejudicando o paciente, no mesmo processo existem outros reus, e estao aguardando pelo agravo! peço ajuda

      • Caro Helvio,

        Não recorrer não significa ausência de defesa, mas podes tentar trabalhar a tese de ausência de defesa, postulando a reabertura do prazo. Acho difícil, sinceramente, mas se conseguires demonstrar que a defesa do réu foi insuficiente no processo como um todo, quem sabe…

        Abraço,

        André

      • Farias disse:

        André, ocorre que o advogado perdeu o prazo, e foi pedido o cumprimento da pena, já que o reu (meu irmao) ja estava condenado; porem foram condenados outros no mesmo processo, que ainda estao esperando o resultado do agravo de intrumento, já que os seus advogados entraram! na verdade, sei que precisamos entrar com um hc, porem gostaria de saber se o prazo será dado novamente, já que foi negligencia e má fé do advogado? e se o hc pode ser provido nessa linha de raciocinio? e se até mesmo cabe uma medida cautelar no caso em questao?

  4. Daniel Souza disse:

    Prezado André Maya,

    O Juiz, de ofício, pode substituir a prisão cautelar por uma alternativa de restrição de Direito ? Isso não vai de encontro com o princípio da imparcialidade, já que precisaria ser sunscitado pelas partes ?

    • Prezado Daniel,
      Pois é, uma concepção extrema de imparcialidade conduziria a essa situação. Mas considerando ser a atividade jurisdicional uma atividade de garantia, é possível ao juiz, de ofício, substituir a prisão cautelar. Aliás, ele pode inclusive conceder um habeas de ofício. É diferente de decretar a prisão de ofício, não apenas pela ausência de pedido do MP, mas porque, estando já o réu preso, o juiz apenas determinará a soltura ou substituirá a prisão se identificar que já não estão mais presentes aquelas circunstâncias que determinaram a decretação da prisão. Mas o questionamento é interessante, sem dúvidas!
      Forte abraço!
      André Maya

  5. Luiz disse:

    Prezado Dr. André Machado,

    caso o MP discorde da aplicação de alguma das medidas cautelares pelo juiz, qual seria o recurso cabível, já que a Lei nº 12.403/11 é omissa a esse respeito?

    Grato.

    • Caro Luiz,

      Pois é, temos um problema: não já previsão legal específica. Esse é o problema principal das reformas pontuais. Me parece que a única forma de “remendar” essa omissão legislativa é interpretar o artigo 581, V, do CPP (recurso em sentido estrito), como faz o Pacelli.
      As medidas cautelares alternativas podem ser impostas em três situações: autonomamente, em substituição à prisão preventiva e em substituição à prisão em flagrante. Assim, ao substituir a prisão preventiva, a decisão do juiz se equipara a um indeferimento ou à revogação da própria prisão preventiva (fundamentos de RSE – artigo 581, V); da mesma forma, ao substituir a prisão em flagrante, a decisão do juiz se equipara ao relaxamento da prisão em flagrante (também fundamento de RSE – artigo 581, V). Apenas quando indeferida a imposição de uma medida cautelar alternativa é que fica um pouco forçado fazer um paralelo no artigo 581, mas, ainda assim, pode-se associar ao indeferimento da prisão preventiva, também fundamento do artigo 581, V, do CPP.
      Enfim, melhor seria uma previsão específica, mas são os ônus dessas reformas pontuais que nosso Legislativo tanto gosta!
      Abraço!
      André Maya

  6. jackson disse:

    Na verdade caros amigos, vejo que o Estado perdeu o controle da situação, sendo que, as custas de um enclausurado pesa muito para os cofres públicos, e dessa forma tenta usar a justiça como forma de injustiça. Deixando os cidadãoes de bem a mecer das ações de impunidade.

  7. Lívia Almeida disse:

    Excelente artigo…

  8. valter disse:

    caros amigos, tais medidas só fucionariam se o estado pudesse fiscaliza-las, do contrário, a sensaçao é sem dúvida de impunidade. Por oportuno, se o estado realmente está preoculpado com tamanha injustiça, que vislumbra toda uma populaçao carcerária, que aguarda julgamento, está ele coberto de razao e deve sem medir esforços investir recursos que façam essas medidas funcionarem, a começar pela figura do defensor público, que diga-se de passagem está escarça no mercado e onde ela existe, nao funciona… por outro lado, se o estado tiver preoculpado com os cofres públicos, visto que manter alguem preso custa muito caro para os cofres públicos, estamos meus amigos, diante do grau mais alto de descaso e irresponsabilidade estatal.

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