Pode o juiz converter, de ofício, a prisão em flagrante em preventiva?

A pergunta me foi feita por Diego Mendes, em comentário a um post anterior, e trata exatamente de uma das questões polêmicas da nova lei das medidas cautelares. Isso porque a própria lei é contraditória ao afirmar, no artigo 212, §2º, que “as medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público”, enquanto no artigo 310, II, dispõe que, não sendo o caso de relaxamento da prisão ilegal, o magistrado, ao receber o auto de prisão em flagrante, deverá “converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do artigo 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão.”

Em resumo: Se por um lado o artigo 212, §2º, veda a decretação de ofício da prisão preventiva no curso da investigação criminal, por outro, o artigo 310, II, parece permitir a conversão de ofício da prisão em flagrante em preventiva, por ocasião do recebimento do auto de prisão em flagrante pelo magistrado. Daí a dúvida: pode o juiz converter de ofício uma prisão em flagrante em preventiva?

A resposta, me parece, depende da compreensão de processo que se tenha e, igualmente importante, da leitura do antigo artigo 311 do CPP, reformado pela Lei 12.403/11. Dizia o antigo artigo 311, ao regular a prisão preventiva: “Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou do querelante, ou mediante representação da autoridade policial.” Não havia, pela redação anterior, nenhum óbice à decretação ex officio da prisão preventiva no curso da investigação criminal. 

Pois bem, o artigo 311 foi reformulado pela Lei 12.403/11 e, na linha do que dispõe o citado artigo 212, §2º, dispõe expressamente que o juiz só pode decretar de ofício a prisão preventiva no curso da ação penal (“em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.”)

A interpretação coordenada, pois, dos artigos 282, §2º, e 311 do CPP, com a redação que lhes foi dada pela Lei 12.403/11, indica uma vedação à decretação de ofício da prisão preventiva antes de iniciada a ação penal, ou seja, no período que engloba a investigação criminal, a prisão em flagrante e eventual inquérito policial. Daí uma primeira conclusão no sentidoda impossibilidade de conversão ex officio da prisão em flagrante em preventiva.

Mas é possível ir além. Se compreendido o processo penal sob a ótica do modelo acusatório – estruturado na separação das atividades de acusar e julgar -, concluir-se-á que a imposição de qualquer medida restritiva de liberdade apenas tem lugar quando demonstrada, pelo Ministério Público, a sua necessidade para a tutela do processo penal. Neste cenário, ao magistrado imparcial, situado na posição de tutor do devido processo legal (que inclui a irrestrita observância e respeito aos direitos e garantias individuais), competirá analisar o cabimento da medida cautelar requerida e deferi-la ou não, conforme o caso concreto. Também de acordo com esse paradigma acusatório, portanto, é vedado ao magistrado converter, de ofício, a prisão em flagrante em preventiva.

Assim, tanto pela compreensão do processo penal nos limites do modelo acusatório desenhado pela Constituição Federal, quanto por uma interpretação coordenada dos artigos 282, §2º, 310, II e 311, do CPP, a conclusão que se impõe, no meu entendimento, é no sentido de que o magistrado não poderá converter, de ofício, a prisão em flagrante em preventiva. O procedimento, nesse caso, deverá ser a homologação da prisão em flagrante e a imediata intimação do Ministério Público para que se manifeste sobre a situação do flagrado, requerendo, se entender necessária, a decretação da prisão preventiva ou de quaisquer das medidas cautelares alternativas.

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Sobre André Machado Maya

É mestre em Ciências Criminais pela PUCRS, especialista em Direiro do Estado pelo UniRitter e em Ciências Penais pela PUCRS. Advogado licenciado junto à OAB/RS, atualmente exerce a função de assessor de desembargador junto à 6ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. É Vice-presidente do Instituto Brasileiro de Direito Processual Penal - IBRAPP, organizador de obras coletivas e monitor do Grupo de Pesquisa em Processo Penal contemporâneo coordenado pelo professor Nereu José Giacomolli, junto ao Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais da PUCRS.
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12 respostas para Pode o juiz converter, de ofício, a prisão em flagrante em preventiva?

  1. César disse:

    Surrupiei a postagem… muito boa a matéria. Ab. César

  2. josiel Barros disse:

    tão interesante que estou fazendo minha monografia nesse tema

  3. Felipe Faria disse:

    Excelente artigo!
    Também o utilizarei como referência bibliográfica do meu TCC da Pós-Graduação.
    Parábens pelo artigo.

    • Obrigado Felipe!
      Forte abraço!

      • josiel Barros disse:

        olá, André Machado Maya, como mencionei acima estou elaborando minha monografia em cima desse tema, mas como todos nos sabemos, não existe livros ou muitos artigos sobre o tema, ou não encontrei, infelismente.
        Portanto queria saber se o senhor pode mandar algums matériais com o tema proposto, pode se artigos, partes de livros entre outro, que possa contribuir para a construção de uma boa monografia.
        meu e-mail é : josiel_direito@hotmail.com@hotmail.com
        muito obridado, agradeço pela atenção, estou esperando…

  4. Carlos disse:

    Também tenho esse entendimento e depois do preciso artigo, posso continuar os estudos mais tranquilo.

  5. Eu considero esse blog uma fonte de conhecimento, no entanto, apesar de reconhecer a juridicidade dos argumentos, penso que a solução da problemática deve partir da Constituição Federal, como instrumento normativo adequado para o preenchimento de eventual antinomia, lacuna ou imperfeição semântica do texto infraconstitucional, no caso a Lei 12.403 de 2011. A prisão cautelar ou processual é exceção ao Estado Democrático de Direito, que prescreve em suas linhas fundamentais a impossibilidade de cerceamento da liberdade indivíduo sem decisão judicial com trânsito em julgado. O juiz se vê confrontando essa premissa fundamental com o dogma do sistema acusatória, adotada pela CF de 1988, e, no meu entendimento pessoal, não vejo qualquer violação ao sistema acusatório, ou mesmo óbice criado por este para que o juiz dê cumprimento ao direito fundamental, uma vez que é possível ao Magistrado, inclusive, conceder, de ofício, ordens de habeas corpus. Logo, interpretando a norma destacada “a contrariu sensu”, a prisão em flagrante só subsiste seus efeitos jurídicos e constitucionais até o momento que chega ao conhecimento do juiz, a partir desse momento a lei deixou claro que o sujeito só permanecerá em cárcere (sem título definitivo) se estiverem presentes os requisitos da prisão preventiva, e essa análise perfunctória, mesmo antes da manifestação do Parquet, não viola o sistema acusatório, em primeiro lugar porque o sistema acusatória visa, sobretudo, a garantia do juiz imparcial. e em segundo lugar, pois não há que se falar em manifestação sobre matéria de mérito ou mesmo de diligências pré-processuais. O que se faz no momento do recebimento do auto de prisão em flagrante é a análise essencialmente jurídica (constitucional e legal) das circunstâncias que motivaram o cerceamento da liberdade pelo Poder Público, sem ampliação do espectro probatório. É indiscutível que a Lei 12.403 de 2011 aboliu do sistema processual penal brasileiro a falida manutenção da prisão em flagrante por tempo indeterminado, só restando ao juiz três possibilidades ante o recebimento do APF: (1)relaxamento da prisão ilegal; (2)conversão em prisão preventiva (desde que atendidos os seus pressupostos legais); e (3) concessão de liberdade provisória.

    • Caro Roger,

      Muito oportuno e bem fundamentado seu comentário. De fato, esse entendimento tem prevalecido e tenho refletido bastante sobre o assunto. Confesso que mantenho, ainda, o entendimento segundo o qual o juiz não pode converter de ofício o flagrante em preventiva, mas admito uma possibilidade de modificar esse entendimento. A questão está em definir os limites da atuação de ofício do magistrado, no âmbito de um processo regido pelo sistema acusatório…
      Enfim, obrigado pelo comentário.
      Cordial abraço,
      André Maya

      • Pois eu digo que me sinto lisonjeado em saber que você se incomodou em ler e responder ao meu comentário.
        Eu gostaria de complementar para destacar que meu intuito maior foi apenas de veicular um outro posicionamento a respeito desse tema, que ainda é muito recente e tem despertado exatamente essas problemáticas. É o posicionamento de parcela considerável da doutrina recente e não o mencionei em tom de crítica, mesmo porque o posicionamento adotado no texto principal é também acolhido por uma outra respeitável parcela da doutrina. Até que haja uma uniformização de jurisprudência, e passemos a discutir outros temas que por certo virão, eu penso que na balança a liberdade do indivíduo só perderia força diante da segurança institucional do Estado ou pelo confronto com direito fundamentais indisponível de outrem.
        De qualquer forma fico realmente lisonjeado e espero poder ler outras postagens atualizadas como essa, eu até sugeria algo a respeito da polêmica atual instaurada no Paraguai, que diz respeito a uma análise interessante sobre o direito ao devido processo legal substancial no direito comparado, infelizmente não tenho condições de abrir um debate sobre esse tema, mas adoraria ler alguma coisa desse tipo publicada no seu blog.

  6. Felipe disse:

    Pequena correção, o artigo é 282, e não 212. Artigo fácil de ler e bem elaborado. Abraços.

  7. Adriano Chohfi disse:

    Por isso entendo que o delegado de polícia deve, caso presentes os requisitos da preventiva, representar no corpo do flagrante ou na comunicação ao Judiciário, pela citada prisão, caso o MP não entenda dessa forma, a autoridade judiciária terá fundamento jurídico para decretá-la com base na representação da autoridade policial.

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